4483 SAVUNMA METNİ
3 Nisan Eylemi disiplin soruşturması savunma örnek  metni 
                                     

   
 
TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANTALYA VALİLİĞİ
……. AİLE SAĞLIĞI MERKEZİ
( ……. NOLU AİLE HEKİMİ BİRİMİ)
Sayı :
Konu: savunma
….. İLÇE SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ’NE,
( ANTALYA İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ’NE İLETİLMEK ÜZERE)
                                                                                                                                  …/06/2019
İlgi : Antalya İl sağlık Müdürlüğü ….. tarih ve …. Sayılı yazısı
Antalya İl Sağlık Müdürlüğü Disiplin biriminden ….. tarihinde tarafıma tebliğ edilen ,  hakkımda başlatılan disiplin soruşturması kapsamında 03.04.2019 tarihinde  görevim başında bulunmadığım iddiası ile İhtar puan cetvelinde belirtilen ‘’izinsiz işe gelmemek ‘’ ,’’ çalışma saatleri planına uymamak’’, ‘’ mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak’’, ‘’performansa tabi olmayan koruyucu hekimlik uygulamalarında verilen görevleri yerine getirmemek’’ fiilleri kapsamında ayrı ayrı toplamda 35  ihtar puanı  ile tecziye edileceğimi belirten ve savunmam talep edilen ilgili yazınız incelenmiştir. İlgili yazı eklerinde herhangi bir denetim formu, bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. Hakkımda yürütülen disiplin soruşturmasının etkin savunma hakkım kısıtlaması ve aşağıda yer alan diğer tüm gerekçeler nedeniyle usule ve hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim.
Soruşturma sürecinde yapılan usul ve hukuka aykırı olduğunu düşündüğüm durumları 4 ana başlıkta inceleyebiliriz.
  1. Aynı fiile yönelik birden fazla disiplin cezası uygulanamaz.
  2. İşlendiği iddia edilen suça ilişkin ihtar puan cetvelinde yer alan ve tecziye edilmesi öngörülen bazı fiiller hatalı ve orantısızdır.
  3. Etkin Savunma hakkı kısıtlanamaz.
  4. Sendikal hak kapsamında iş bırakma kararına uyan çalışanlara ceza uygulanamaz. 
 
  1. Aynı suça birden fazla disiplin cezası :
T.C. Anayasası’nın 2. maddesinde yer alan ve genel olarak tarifi yukarıda belirtilen “Hukuk Devleti” kavramının içeriğini oluşturan şartlardan bir tanesi de latince deyimiyle  “Ne Bis İn İdem” ilkesidir. Ceza hukukunda  yer alan “Non bis in idem” yani “aynı olay nedeniyle iki defa ceza verilemez ilkesi” , aynı fiil nedeniyle birden fazla disiplin cezası verilemeyeceği ilkesi disiplin cezalarının uygulanmasında da geçerlidir. Anayasa’nın 2. maddesinde Hukuk Devleti kavramı kapsamında uyulması zorunlu ilkeler arasında yer alan “bir suçtan dolayı bir ceza verilir ilkesinin” tamamiyle disiplin hukuku açısından ihlal edilmesi hususu söz konusudur. 
İnsan Hakları Sözleşmesi 7. Ek Protokolü’nün Türkiye Cumhuriyeti açısından 1 Ağustos 2016 tarihi itibariyle bağlayıcı olarak yürürlüğe girmiş ve  “ne bis in idem” prensibinin Anayasa ile güvence altına alınmasına dair eksiklik tartışması sonlanmış, “hukuk devleti” ilkesine de ihtiyaç kalmaksızın, Anayasa m.90/5 uyarınca “ne bis in idem” prensibi adlı hukukun evrensel ilkesi bir insan hakkı olarak üst norm güvencesine kavuşmuştur.
Türk Hukuku için bağlayıcı olan 7. Ek Protokolün 4. maddesi “ne bis in idem” açısından net bir güvenceye yer vermiş ve hatta olağanüstü hallerde bile bu güvenceye aykırı hiçbir tedbir ve kısıtlamaya gidilemeyeceğini de ortaya koymuştur. Bir başka ifadeyle, üye devletlerin usule uygun şekilde ilan edecekleri olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılacak düzenlemelerle “ne bis in idem” prensibinin ihlal edilmesi, yani bir kişinin aynı suçtan iki kez yargılanmasının ve cezalandırılmasının yolu açılamaz. Çünkü Sözleşme, istisnasız bir şekilde aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmamayı insan hakkı kabul etmiştir.
“Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı Anayasa m.90/5’e göre;“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. Anayasanın bu hükmüne göre, İHAS Ek 7. Protokolün 4. maddesi iç hukukta yürürlüğe girmiş Anayasa hükmü niteliğindedir. Dolayısıyla; kanunlardan farklı olarak bu Protokol hükmüne aykırı kanun hükmü koyulması, bu şekilde Protokolün özel kanun hükmü ile bertaraf edilmesinin veya etkisiz hale getirilmesinin yolu da kapatılmıştır.
Danıştay 12.Dairesinde görülen  04.11.2015 tarih ve 2015/5715 karar no’lu davada ; ‘’ Aynı fiil sebebiyle davacının ikinci defa cezalandırılması sonucunu doğuran davaya konu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.’’ Kararı verilmiştir. Yine benzer doğrultuda , Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu kararda; “Ancak fesih nedeni yapılan olaya ilişkin davacı hakkında yapılan soruşturma sonucunda davacıya 03.07.2014 tarihinde kınama disiplin cezası verilmiştir. Davalı işveren feshe konu eylemle ilgili değerlendirme yaparak kınama cezasını verdikten bu yönde iradesini açıkladıktan sonra aynı eylemle ilgili iş sözleşmesinin feshedilmesinin aynı eyleme karşı iki ceza anlamına geleceği, bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır. ” ifadelerine yer verilmektedir.
İlgili Uluslar arası sözleşmeler, hukuk normları ve yüksek yargı kararlarında görüldüğü gibi, aynı fiile ilişkin birden fazla ceza işlemi hukuka aykırıdır. Bu nedenle, görev yerinde bulunmadığım iddiası ile açılan soruşturma neticesinde aynı fiile ilişkin birden fazla disiplin cezası, birden fazla ihtar puanı verilmesi de hukuka aykırı olacağı düşünülmektedir.
  1. İsnad edilen suça ilişkin ihtar puan cetvelinde yer alan fiiller orantısız ve hatalı:
Görev yerinde bulunmadığım iddiası üzerine hakkımda yürütülen disiplin soruşturması kapsamında ihtar puan cetveli ek 2’de yer alan fiillerden yalnızca ‘’ izinsiz işe gelmemek ‘’ fiili üzerinden disiplin soruşturması yürütülmesi gerektiği düşünülmektedir. ‘’çalışma saatleri planına uymamak ‘’ fiili ihtar puan cetvelinde ayrı olarak tanımlanmış ve mesaiye gelen ancak mesai çizelgesine uymayan kişilerin denetim ile tespiti durumunda işletilmesi gereken fiildir.
‘’Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak ‘’ ve ‘’performansa tabi olmayan koruyucu hekimlik uygulamalarında verilen görevleri yerine getirmemek’’ fiileri ise , görev yerinde bulunmayan bir hekimin disiplin soruşturmasına konu edilebilecek suç isnadları olmayacağı düşünülmektedir. Görev yerinde bulunmayan bir hekimin mevzuatla verilen diğer görevleri yapmadığı iddiası söz  konusu olamaz. Aynı şekilde, koruyucu hekimlik uygulamalarını yerine getirmediği de iddia edilemez.
 
  1. Savunma hakkının kısıtlanması :
Anayasa Mahkemesinin 11/04/2019 günlü, E.2019/8, K.2019/26 kararında da altını çizdiği üzere, Danıştay’ın konuya ilişkin içtihadı da disiplin suçu teşkil eden fiillerle ilgili olarak ceza verilmeden önce soruşturma yapılmasının zorunlu olduğu yolunda olup, yapılacak soruşturmada olayla ilgili tanık ve soruşturulanın ifadelerinin alınması, isnat olunan fille ilgili lehe ve aleyhe tüm delillerin araştırılması ve yasal süre içinde isnat olunan fiillerin bildirilerek soruşturulanın savunmasının alınması disiplin hukukunun temel ilkeleri arasında sayılmıştır. (İDDK, E.2014/2295, K.2017/768, 23/02/2017; 12.D., E.2012/8526, K.2013/9926, 9/12/2013; E.2015/654, K.2018/3551, 4/10/2018; 5.D., E.2016/7742, K.2018/16963, 30/10/2018) (AYM, 11/04/2019, E.2019/8, K.2019/26, §18)
  1. Sendikal hak kapsamında iş bırakma kararı:
03/04/2019 tarihinde görevim başında bulunmadığım iddiası doğrudur. Söz konusu tarihte, Sendikalar  tarafından alınan karar ile 03/04/2015 tarihinde iş bırakma eylemi düzenlenmiştir. Bu eyleme katılma sebebim kamuoyunda da bilindiği ve Türk Sağlık Sen, Sağlık ve Sosyal Hizmet Çalışanları Sendikası (Sağlık-Sen), Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası (SES), Birlik Dayanışma Sendikası, AHESEN, Genel Sağlık-İş Sendikası gibi sivil toplum kuruluşlarının destek verdiği üzere SAĞLIKTA CİNNET boyutuna ulaşan SAĞLIKTA ŞİDDET ile mücadele konusunda idarenin samimi olmaması ve bu nedenle de her geçen gün şiddet olaylarının artmasıdır.
            Söz konusu tarihte, Sendikalar, kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütüm ve sivil toplum örgütleri tarafından, 29/03/2019 tarihinde İzmir Bornova Yunus Emre 29 nolu Aile Sağlığı Merkezinde görev yapan sağlık çalışanlarına eli sopalı organize TERÖRİST GRUBUNUN (Sayın Cumhurbaşkanımızın sağlık çalışanlarına el kaldıranlara yönelik aynen ifadesidir) saldırı düzenlenmesi üzerine, sağlıkta şiddetin son bulması adına, ülke genelinde üretimden gelen gücümüzün gösterilmesi için sağlık kurum ve kuruluşlarında (Acil servisler, yoğun bakım üniteleri ve ameliyathaneler hariç) 03/04/2019 tarihinde 1 (bir) günlük iş bırakma kararı alınmış ve bu karara tarafımdan icabet edilmiştir.
Söz konusu sendikal faaliyete katılmam nedeniyle tarafıma disiplin cezası yerine geçen ihtar puanı verilmesi ile ilerleyen tarihlerde aynı veya benzer konularda sendikaların ve meslek örgütümün alacağı faaliyetlere katılmama iş güvencem tehlikeye atılacağı için katılmam zorlaşacak belki de imkansızlaşacaktır. Bu hali ile idarenin işlemi SENDİKAL HAKKA MÜDAHALE niteliğinde bir işlem olacaktır. İdarenin sendikal hakkıma müdahalesi, Anayasa’nın 13. ve 51. Maddelerinin açıkça ihlali anlamına gelecektir. 
Sendikalar, üyelerinin ortak hak ve çıkarlarını korumak, sorunlarını çözmek için demokratik tepkilerini dile getirebilir ve tepkileri yerine getirirken yasalardan, uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan argümanları kullanabilirler. Bunlardan biri de iş bırakma eylemidir. Sendikalar üyelerine, bu doğrultuda katılım çağrısı yapar ve üyeler sendika üyesi sıfatıyla bu eylemleri gerçekleştirirler. Bu demokratik hakkın kullanımı sonrasında, üyelere disiplin suçu işlediklerinden bahisle soruşturma başlatılması, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere, AİHS’ ne, Anayasa’ya ve sair kanunlara aykırılık teşkil etmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” nün düzenlendiği 11.maddesinde; herkesin asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahip olduğu, bu hakların kullanılmasının, demokratik toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlandırılabileceği, kuralına yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 15/09/2009 tarihli, Kaya ve Seyhan-Türkiye kararında (application no. 30946/04); Eğitim-Sen üyesi öğretmenlere, 11/12/2003 tarihinde KESK’ in çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmaları nedeniyle 11/12/2003 tarihinde göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, her ne kadar bu ceza çok küçük olsa da, sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşru grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere verilen disiplin cezasının «acil bir sosyal ihtiyaca» tekâbül etmediği ve bu nedenle «demokratik bir toplumda gerekli» olmadığı sonucuna varmış, bunun sonucu olarak, bu davada, başvuranların AİHS’nin 11. maddesi anlamında gösteri yapma özgürlüğünü etkili bir şekilde kullanma haklarının orantısız olarak çiğnendiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesinin ihlal edildiğine kararvermiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu 2009/1063 E., 2013/1998 K. Sayılı kararında, SENDİKAL FAALİYET KAPSAMINDA BİR GÜN GÖREVE GİTMEMEK FİİLİNİN DİSİPLİN SUÇU OLARAK GÖRÜLMEMESİ GEREKTİĞİNİ, DEVLET MEMURUNUN BU FİİLİNİN MAZERET OLARAK KABÜLÜ GEREKTİĞİ HUSUSUNDA KARAR vermiştir. Dava devlet memuru olan sendika üyesinin bir gün göreve gelmediğinden bahisle 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali için açılmıştır. Samsun İdare Mahkemesi davacının davasını reddetmiştir. Davacı red kararı üzerine kararı temyiz etmiştir. Danıştay kararın bozulmasına karar vermiş ve samsun idare mahkemesi davasında kararında haklı olduğunu ileri sürerek Israr kararı vermiştir. Bunun üzerine dosya Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’ nun önüne gitmiştir. D.İ.D.D.G.K kararın gerekçesinde, “Bu durumda, davacının, sendikal faaliyet gereği, 11/12/2003 tarihinde göreve gelmeme eyleminin özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek fiili kapsamında değerlendirilemeyeceği ve sendikal faaliyet kapsamında bir gün göreve gelmemek fiilinin mazeret olarak kabulü gerektiğinden, disiplin suçu teşkil etmeyen eylem nedeniyle davacıya 657 sayılı Kanunun 125/C-b maddesi uyarınca aylıktan kesme cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır. Davacının temyiz isteminin kabulüne, Samsun İdare Mahkemesinin ısrar kararının bozulmasına” şeklinde hüküm kurmuştur. Danıştay 12. Hukuk dairesinin de sendikal faaliyet kapsamında işe gitmeme eyleminin mazeret olarak kabul edilmesi yönünde birçok kararı vardır.
Anayasa Mahkemesi 18/09/2014 tarihli, 2013/8463 Başvuru numaralı kararında KAMU GÖREVLİSİNİN, ÜYESİ OLDUĞU SENDİKANIN GÖREVE GELMEME ÇAĞRISINA KATILARAK GÖREVİNE GELMEDİĞİ, MAZERETSİZ OLARAK GÖREVE GELMEDİĞİ GEREKÇESİYLE UYARMA CEZASI VERİLDİĞİ, KAMU GÖREVLİSİNİN SENDİKAL FAALİYETLERE KATILMASI NEDENİYLE HAKKINDA CEZA VERİLMESİNİN TOPLANTI VE ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN ANAYASAL HAKLARA aykırılık teşkil ettiğinden bahisle, Anayasanın 51. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi ve yüksek yargı kararlarının dikkate alınmasını, izinsiz işe gelmemek fiilinin sendikal hak kapsamında değerlendirilmesini ve hakkımda yürütülen soruşturmanın sonlandırılarak herhangi bir ceza puanının uygulanmamasını talep ediyorum.
Gereğini bilgilerinize arz ederim.
 
                                                                                                                      Dr……………..